Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy przy zawieraniu umowy o zamówienie publiczne zapominają o uregulowaniach wprowadzonych na mocy ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID – 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842 ze zm.), dalej: ustawa o COVID-19.
Tymczasem, ustawa ta w art. 15r1 ust. 1 wprowadziła czasowe ograniczenie uprawnienia zamawiającego do dokonywania potrąceń kar umownych zastrzeżonych na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także niemożność dochodzenia przez zamawiającego zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy. Warunkiem jest jednak wystąpienie zdarzenia, w związku z którym zastrzeżono karę umowną, w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemiologicznego lub stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID – 19 oraz przez okres 90 dni od dnia odwołania tego stanu, który obowiązywał jako ostatni.
Co istotne zawieszenie uprawnień zamawiającego dotyczy wszystkich kar umownych, których konieczność naliczenia związana była z zaistnieniem zdarzenia mającego miejsce w w/w okresie.
Tym samym, nasuwa się pytanie, czy istnieje konieczność zapisywania w umowach klauzul dotyczących przyszłej zmiany umowy w związku z wystąpieniem COVID-19?
Wydaj się, że nie ma takiego obowiązku. Przepis art. 15r ustawy o COVID-19, nie nakazuje, aby do zawieranych umów dodawać klauzule o możliwość dokonywania zmian umowy w związku z wystąpieniem COVID-19. Przepis ten reguluje sytuacje, kiedy mamy już zawarte umowy. Niemniej jednak, jeśli strony umowy przewidują ryzyko wpływu COVID–19 na należyte wykonanie umowy, to taką możliwość zmiany umowy powinny zawrzeć w jej treści.
Jednocześnie należy wskazać, iż w przypadku umów, do których nie stosuje się przepisów ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) ich zmiana jest o wiele prostsza, a to dlatego, że nie ma ograniczeń w ich zmienianiu (obowiązuje zasada swobody umów – art. 3531 ustawy z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145) – dalej k.c.), chyba, że wewnętrzne procedury zawierania takich umów lub sama ich treść, stawia takie ograniczenia. Jeśli zaś ich nie ma, to brak przedmiotowej klauzuli, nie uniemożliwia zmiany umowy w sytuacji, kiedy wystąpienie COVID-19 ma wpływ na wykonanie umowy. Podstawą zmiany w takim wypadku będzie art. 15r ust. 1-9 ustawy o COVID-19 w związku z art. 15r ust. 11 ustawy o COVID-19.
